Вспомогательные средства используются Судьями трибунала как убедительные аргументы в процессе доказывания обоснованности тех или иных положений, в отношении которых они должны определить свою позицию, а также для подтверждения существования международного обычая и в целях уяснения значения и разъяснения содержания тех или иных специально-юридических терминов.

         При интерпретации положений Женевских Конвенций от 12 августа 1949 г. и Дополнительных Протоколов I и II от 8 июня 1977 г., а также при толковании статей Устава трибунала по бывшей Югославии чаще всего за помощью Судьи обращаются к Комментариям Международного Комитета Красного Креста.
         Нередко для аргументации своих суждений они делают ссылки и на решения и комментарии Комиссии ООН по правам человека, Комиссии ООН против пыток, а также на заявления Европейской комиссии по предупреждению пыток.
         В частности, при постановлении приговора по делу Делалича и других Апелляционная камера нашла, что в силу международного обычая, предусматривающего автоматический переход прав и обязанностей одного государства к другому по многосторонним гуманитарным договорам, имеющим универсальный характер, действие Женевских Конвенций распространялось на Боснию и Герцеговину с момента начала конфликта. Для обоснования, своего вывода о том, что Женевские Конвенции имеют универсальный (разрядка – Авт.) характер, Судьи сослались на соответствующие решения и комментарии Комиссии ООН по правам человека.
         Другой пример. Для демонстрации того, в каких ужасных формах могут совершаться пытки в настоящее время, Судебная камера, рассматривавшая дело Фурунджия, не останавливаясь на вопросе о конкретных формах пыток, просто указала на источники, где можно найти информацию об этом. Среди них были названы доклады Комиссии ООН по правам человека, Комиссии ООН против пыток и заявления Европейской комиссии по предупреждению пыток, а также доклады Специального Репортера ООН (the United Nations Special Rapporteur on Torture).

         Из Устава и Правил процедуры и доказывания Международного трибунала усматривается, что большинство содержащихся в них положений позаимствовано из англосаксонской системы права. Одни из них – без каких-либо изменений, другие – адаптированы с учетом специфики, целей и задач международного трибунала. К подобному заключению пришли и Судьи трибунала.
         Например, в определении Судебной камеры по ходатайству Прокурора о мерах защиты потерпевших и свидетелей, проходящих по делу Тадича, по этому поводу сказано следующее: “Еще одной характерной уникальной чертой Международного трибунала является использование им элементов как англосаксонской, так и континентальной систем права. … Хотя в своих процедурах Устав трибунала в значительной степени перенимает подход англосаксонской системы права (common law approach) (разрядка – Авт.), в некоторых аспектах он отклоняется от чисто состязательной модели. …
         Например, в нем нет технических правил для признания каких-либо доказательств, имеющими заранее установленную силу. Исключительно на самих Судей возложена ответственность за установление ценности какого-либо доказательства. Во-вторых, Судебная камера вправе proprio motu (официально) потребовать представления дополнительных или новых доказательств. В-третьих, в Уставе трибунала нет положения о переговорах о заключении сделки о признании вины (plea-bargaining)”.
         Правовые положения и принципы, применяемые в странах, принадлежащих к двум основным системам права, используются только в тех случаях, когда нет других авторитетов, или когда юридические термины или понятия берут свое начало в конкретных национальных системах права или когда толкуется закон того или иного государства. К такому выводу можно прийти на основе анализа принятых трибуналом судебных решений.
         Так, в решении Судебной камеры по предварительному ходатайству защиты, заявленному по делу Квочки и других, говорилось, что “в то время как ссылки на практику отправления правосудия в странах, принадлежащих к континентальной и англосаксонской системам права, полезны, единственными определителями того, какое право должен применять Международный трибунал, являются его Устав и Правила процедуры и доказывания”.
         Следующий пример. В решении Апелляционной камеры по ходатайству Республики Хорватии о пересмотре решения Судебной камеры II, рассматривавшей дело Блашкича, указывалось на то, что на международном уровне, следует обращаться с величайшей осторожностью с внутригосударственными судебными принципами или подходами для того, чтобы не совершить ошибку в форме непринятия в расчет надлежащим образом уникальных особенностей международного уголовного судопроизводства.
         В этом же решении содержится и предостережение о том, что перенесение в международное сообщество правовых институтов, толкований и подходов, преобладающих в национальном праве, может быть источником глубокой дезориентации и недоразумения. При этом Судьи пояснили, что в дополнение к тому, что это вызовет противодействие государств, это также может закончиться тем, что оно может завуалировать отличительные черты международных судов.
         Еще один пример. При постановлении приговора по делу Делалича и других, Судебная камера, рассуждая по вопросу об интерпретации Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала, определила, что МТБЮ не обязан применять положения, существующие в национальном праве или в какой-либо системе права.
         Эту позицию Судьи обосновали тем, что в любой национальной системе права термины используются в специфическом правовом контексте и той системой им приписывается их собственное специфическое дополнительное значение и что такое сопутствующее значение не обязательно может быть уместным, когда эти термины применяются в международной юрисдикции.

         Из многочисленных определений, решений и приговоров, внесенных Апелляционной и Судебными камерами, усматривается, что Судьи трибунала полагают, что обращение за помощью к законам различных государств и решениям национальных судов вполне оправдано.
         К примеру, Судьи Апелляционной камеры Макдональд и Вохра, при рассмотрении апелляционной жалобы Ердемовича, отметили, что, по их наблюдению, в международном праве не существует механизма, который бы не позволял им обращаться к национальному праву для получения рекомендаций в отношении истинного значения терминов и понятий, использованных в Уставе и Правилах процедуры и доказывания.
         К законам различных государств и решениям национальных судов, как правило, обращаются для подтверждения существования обычной нормы, а также для уяснения истинного значения терминов и понятий, использованных в Уставе и Правилах процедуры и доказывания. 
         В то же время, при их использовании соблюдается ряд условий, которые были определены отдельными из Судей трибунала.
         В частности, в особом мнении, приобщенном к приговору Апелляционной камеры по тому же делу Ердемовича, Судья Кассезе, подчеркнул, что “юридические конструкции и технико-юридические термины, применяемые в национальном праве, не должны использоваться автоматически на международном уровне.
         Они не могут быть механически импортированы в международное судопроизводство по уголовным делам. … 
         Когда ссылка на национальное право не вызывается реальной необходимостью, или не обусловлена подразумеваемой необходимой связью (с толкованием используемых терминов), обращение к национальным законам не является оправданным”.
         Другой Судья, г-н Стивен, рассуждая об условиях применения общих принципов права, пришел к заключению о том, что международный трибунал, такой, как трибунал по бывшей Югославии, “может ссылаться на принципы правового обоснования решений и на аналогичное обращение со сходными преступлениями в контексте внутригосударственных юрисдикций, когда они (эти принципы и аналогичное обращение со сходными преступлениями – Авт.) содействуют поддержанию “жизнеспособной и зрелой международной судебной практики”.
         В решениях трибунала можно встретить и ссылки на законодательство различных государств. 
         Это делается для демонстрации того, на чем основаны те или иные судебные решения, и для подтверждения существования обычной нормы.
         Так, по делу Фурунджия, при рассмотрении вопросов, касающихся квалификации изнасилования, Судебной камерой были подвергнуты анализу соответствующие статьи уголовных кодексов многих стран, включая Чили, Китай, Германию, Японию, Социалистическую Федеративную Республику Югославию, Зимбабве, Австрию, Францию, Италию, Аргентину, Пакистан, Индию, Уганду и другие.
         По тому же делу, Аппеляционная камера проанализировала статьи уголовно-процессуальных кодексов Германии (Strafproze- вordnung), Франции (Code de Procedure Pйnale) Италии (Codice de Procedura Penale), Голландии (Wetboek van Strafvordering) и Швеции, которые регулируют порядок отвода судей от участия в деле.
         Говоря об использовании решений национальных судов в правоприменительной деятельности трибунала, следует иметь ввиду, что в правиле 12 Правил процедуры и доказывания трибунала специально подчеркивается, что решения судов какого-либо государства не имеют обязательной силы для трибунала, а в правиле 89 – что Апелляционная и Судебные камеры трибунала не связаны национальными Правилами процедуры и доказывания.
         Эти положения нашли свое отражение и развитие во многих решениях трибунала.
         Например, в приговоре Судебной камеры по делу Фурунджия отмечено, что “не следует забывать о необходимости быть крайне осторожным при использовании прецедентов, существующих во внутригосударственном праве при установлении того, получили ли определенное развитие нормы обычного международного права по конкретному предмету”.
         Тем не менее, при обосновании определений, решений и приговоров Судьи трибунала нередко опираются и на решения национальных судов в основном тех стран, которые принадлежат к англосаксонской системе права. Приведенные ниже решения Апелляционной и Судебной камер подтверждают сказанное.
         По делу Ковачевича, для подкрепления своей точки зрения о том, когда обвинитель должен предъявлять обвинение, Судья Апелляционной камеры, г-н Шахабуддин, встал на позицию Судьи Верховного Суда США, г-а Маршалла, изложенную им в 1977 г. при рассмотрении дела “Соединенные Штаты против Лаваско”.
         Позиция г-на Маршалла по этому вопросу выражалась в том, что прокуроры не обязаны предъявлять обвинение сразу же, как только для этого появляется достаточное основание, и что прежде они должны прийти к убеждению, что смогут установить вину подозреваемого вне всяких разумных обоснованных сомнений.
         По делу Кордича и Черкеза, для подтверждения существования обычной нормы, предусматривающей ответственность командира за непринятие необходимых и разумных мер по наказанию своих подчиненных за совершение ими преступлений, Судебная камера сослалась на решения военных трибуналов США по делам “США против Тойо” и “США против Вильгельма Листа и других”.
         При вынесении обвинительных приговоров подсудимым эти американские трибуналы опирались на принцип личной ответственности командира за преступления, совершенные его подчиненными.
         В решении Судебной камеры, отказавшей в удовлетворении предварительного ходатайства бывшего президента Союзной Республики Югославии Слободана Милошевича, который утверждал, что юрисдикция Международного трибунала на него не распространяется, в качестве доказательства того, что, будучи главой государства, он не обладал иммунитетом от уголовного преследования за совершение вменяемых ему в вину преступлений, в числе прочего, было использовано и соответствующее решение Палаты лордов Великобритании по делу об экстрадиции бывшего чилийского диктатора Пиночета.

         В соответствии с Уставом трибунала, его Судьи обязаны руководствоваться законами бывшей Югославии только в одном случае – при решении вопроса о мере наказания.
         В частности, ст. 24 Устава предусматривает, что “при определении сроков тюремного заключения Судебные камеры руководствуются общей практикой вынесения приговоров о тюремном заключении в судах бывшей Югославии”. В остальном же, законам бывшей Югославии, государств и государственных образований, появившихся на территории бывшей Югославии, и решениям их судов Международным трибуналом придается точно такое же значение, как и нормативным актам любого другого госу- дарства, и решениям любых других национальных судов.
         Например:
         По делу Кордича и Черкеза Судебная камера, обсуждая вопрос о том, может ли подстрекательство и содействие в распространении ненависти против какой-либо социальной группы по политическим и иным мотивам квалифицироваться как преступление против человечества, проанализировала законодательство многих стран, включая и Югославию.
         Обосновывая свое мнение о том, что подобные действия не могут быть приравнены к преступлениям против человечности, и, в частности, к предусмотренному пунктом “h” ст. 5 Устава трибунала преследованию по политическим, расовым или религиозным мотивам, она сослалась на уголовное законодательство Германии, США, Канады, Франции и Югославии, а также на конституцию Южной Африки 1996 г.
         Судебная камера продемонстрировала, что подобные действия предусматриваются в иных разделах УК различных стран. При этом в ее решении была процитирована и ст. 133 УК СФРЮ, налагавшая запрет на публикацию информации, которая могла бы подорвать братство, единство и равенство национальностей.
         В по делу Фурунджия Судебная камера, анализируя международные конвенции и законы различных государств на предмет того, как в них квалифицируется такое деяние как пытки, совершенные во время вооруженного конфликта, отметила, что в ст. 142 УК СФРЮ истязание квалифицировалось как военное преступление и что это же деяние является наказуемым согласно имеющего силу закона Указа Республики Босния и Герцеговина от 11 апреля 1992 г.

         Официальные декларации государств и военные наставления используются Судьями для подтверждения существования обычной нормы, а также при судебном толковании, то есть, в целях уяснения смысла и разъяснения содержания специально-юридических (а иногда и военных) терминов, употребляемых в тех или иных документах, имеющих отношение к рассматриваемым трибуналом уголовным делам.
         Теоретическое обоснование целесообразности использования официальных деклараций государств, равно как и военных наставлений, в названных выше целях можно найти, например, в решении Апелляционной камеры, по промежуточному ходатайству защиты по делу Тадича.
         В процессе рассмотрения этого ходатайства затрагивался и вопрос о принципах и нормах обычного права, появившихся в международном сообществе для регулирования правил ведения гражданской войны. В этой связи в судебном решении говорилось, что “при оценке формирования обычных норм права или общих принципов права следует осознавать, что вследствие специфической природы этого предмета (гражданской войны – Авт.), прежде всего, нужно опираться на такие факторы как официальные декларации государств, военные наставления и судебные решения”.
         Практический пример обращения к военным наставлениям можно обнаружить в приговоре Судебной камеры по делу Делалича и других, в котором была приведена выдержка из “Предписаний Федерального Секретариата по Национальной Обороне Социалистической Федеративной Республики Югославии” от 1988 г.
         “Предписание” касалось применения положений международного права в деятельности Вооруженных Сил Социалистической Федеративной Республики Югославии. В нем предусматривалось, что командир подлежит ответственности как соисполнитель или подстрекатель если он, путем непринятия мер против своих подчиненных, которые нарушают законы войны, разрешает подчиненным ему под- разделениям продолжать совершение преступлений.

         Ссылки на труды известных юристов встречаются в определениях, решениях и приговорах Международного трибунала довольно часто.
         Обычно, такие труды используются для демонстрации обоснованности решений, принятых Апелляционной и Судебными камерами по какому-либо относящемуся к делу вопросу. Высказанные известными юристами мнения цитируются Судьями в качестве веских аргументов для подкрепления своих суждений и выводов.
         Например: 1. По делу Ердемовича Судьи Апелляционной камеры Макдональд и Вохра при обосновании своих суждений по вопросам об общих принципах права, признанных цивилизованными нациями, как источнике международного права и о роли правовой политики в уголовном судопроизводстве опирались на мнения таких видных юристов, как Барон Дескамрс, Лорд МакНэйр и профессор Розалин Хиггинс.
         2. В приговоре Судебной камеры по делу Делалича и других для подкрепления своей позиции по вопросу об ответственности командира за преступления, совершенные его подчиненными, Судьи сделали ссылки на труды нескольких известных юристов, включая таких, как Майкл Бос, Карл Джозеф Партш, Валдемар А. Солф и Шериф Бассиони.
         3. По делу Ковачевича Судья Апелляционной камеры Шахабуддин, рассуждая о значении термина – “same transaction” (одно преступление – Авт.), используемом в Правилах процедуры и доказывания трибунала (Правило 49) в качестве основания для объединения в одном обвинительном заключении нескольких преступлений, совершенных одним и тем же лицом, заметил, что этот критерий заимствован из американской системы права. По мнению Судьи, при использовании этого критерия необходимо придерживаться точки зрения американских юристов Уэйна Ла Фав и Джерольда Израэл, которые писали, что в одном обвинительном заключении следует объединять преступления, которые являлись “взаимосвязанными частями одного специфического эпизода преступной деятельности”.
         Итак, к числу вспомогательных средств, используемых Судьями Международного трибунала по бывшей Югославии для определения обычая и при судебном толковании относятся следующие: комментарии, решения, заявления и доклады международных организаций по правам человека и иным гуманитарным проблемам; правовые положения, принципы и подходы, применяемые в странах, принадлежащих к двум основным системам права; законы различных государств и решения национальных судов; официальные декларации государств, военные наставления и труды известных юристов.

         Таким образом, само по себе, использование Апелляционной и Судебными камерами МТБЮ в их правоприменительной деятельности многочисленных и разнообразных источников права и вспомогательных средств, какими бы авторитетными они ни являлись, еще не может служить достаточным основанием для отнесения его к категории истинно правовых институтов международного сообщества. Тень на его репутацию бросают такие присущие ему черты, как его сомнительная легитимность и ограниченная самостоятельность, чрезмерно активная роль западных держав в его учреждении, комплектовании и определении основных направлений его деятельности, а также недостаточная степень независимости Судей и беспристрастности обвинителей и следователей.
         В завершение серии статей об источниках права МТБЮ хотелось бы процитировать ту часть определения Судебной камеры по ходатайству Прокурора о мерах защиты потерпевших и свидетелей, проходящих по делу Тадича, которая касается оценки деятельности первых международных военных трибуналов. В этом определении, в частности, говорится, что “судебные разбирательства в Нюрнберге и Токио были охарактеризованы как “правосудие победителей”, потому что только побежденным были предъявлены обвинения в нарушении международного гуманитарного права. Их преследовали в судебном порядке. Они были наказаны за совершение преступлений, специально определенных в правовом акте, принятом победителями после завершения войны”.
         В какой-то степени такая оценка справедлива и по отношению к деятельности самого МТБЮ. Аналогия между ним и его предшественниками – Нюрнбергским и Токийским трибуналами напрашивается поневоле. Главное сходство, состоит в том, что во всех трех случаях победители судили побежденных. Очевидно, что победителями в балканском конфликте были страны НАТО, а побежденными, в конечном итоге, оказались вовлеченные в него народы бывшей Югославии, и прежде всего, босняки, сербы и хорваты.