В соответствии с положениями Устава, Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ) полномочен осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г., то есть при осуществлении правосудия по уголовным делам он должен руководствоваться нормами международного гуманитарного права.

       Об этом же говорилось и в основополагающем для создания Международного трибунала докладе Генерального секретаря ООН Совету Безопасности ООН от 3 мая 1993 г. В нем, в частности, подчеркивалось, что "возлагая на данный международный трибунал задачу по судебному преследованию лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, Совет Безопасности не создавал бы это право или стремился "узаконить" его" и что "этот международный трибунал скорее применял бы существующие нормы международного гуманитарного права"¹.

       Одно из наиболее авторитетных определений этой отрасли международного права содержится в Комментарии Международного Комитета Красного Креста (МККК) к Дополнительным Протоколам I и II от 8 июня 1977 г. к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949 г. В нем международное гуманитарное право трактуется как "установленные договорами или обычаем международные нормы, которые специально предназначены для решения гуманитарных проблем, являющихся непосредственным результатом конфликтов международного или немеждународного характера, и которые, по гуманитарным соображениям, ограничивают право сторон, находящихся в конфликте, использовать методы и средства ведения войны по своему выбору и защищают лиц и имущество, затронутых или могущих быть затронутыми конфликтом"².

       Сходные дефиниции международного гуманитарного права встречаются и в более поздних документах, касающихся международно-правовых аспектов вооруженных конфликтов.

       Среди них можно, например, назвать "Руководство Сан-Ремо по международному праву, применимому к вооруженным конфликтам", подготовленное в 1988-1994 гг. группой специалистов по международному праву и военно-морских экспертов, созванной Международным институтом гуманитарного права. В этом документе, международное гуманитарное право определяется как "установленные договорами или обычаем международные нормы, ограничивающие право сторон в конфликте использовать методы или средства ведения войны по своему выбору или защищающие государства, не являющиеся сторонами в конфликте, или лиц либо объекты, которые затронуты или могут быть затронуты конфликтом"³.

       Таким образом, из приведенных выше и иных встречающихся в зарубежной, равно как и отечественной, юридической литературе, определений⁴ видно, что международное гуманитарное право характеризуется следующими чертами:

       - оно состоит из норм договорного и обычного права;
       - его целью является предотвращение или ограничение людских страданий во время вооруженных конфликтов;
       - оно защищает лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, включая и военнослужащих, которые вышли из строя из-за болезни, ранений, содержания в плену или по каким-либо другим причинам прекратили сопротивление, а также государства, не являющиеся сторонами в конфликте, и имущество (объекты), которые затронуты, или могут быть затронуты, конфликтом;
       - оно ограничивает право сторон в конфликте использовать методы и средства ведения войны по своему выбору и определяет механизмы, предназначенные для обеспечения соблюдения предписываемых его нормами правил ведения войны;
       - нормы международного гуманитарного права должны соблюдаться не только правительствами и их вооруженными силами, но также и вооруженными группами оппозиции и любыми другими сторонами, участвующими в конфликте.

       Говоря о структуре международного гуманитарного права, прежде всего хотелось бы обратить внимание на то, что положение о том, что оно состоит из норм как договорного так и обычного права, не относится к числу дискуссионных. Ни среди ученых, ни среди практикующих юристов-международников не отмечается принципиальных расхождений и во взглядах на то, какие общественные отношения оно регулирует. Не наблюдается среди них и существенных разногласий по вопросу о том, какие международные договоры, соглашения, конвенции и иные международно-правовые акты, а также обычаи, определяющие гуманитарные правила ведения войны, образуют эту отрасль права.

       Перечень конкретных источников международного договорного гуманитарного права можно найти в документах некоторых международных организаций.

       В частности, в одном из своих докладов Международный Комитет Красного Креста в числе главных нормоустановительных договоров (law treaties), образующих международное гуманитарное право, называет: Женевские конвенции от 12 августа 1949 г. о защите жертв войны, а именно:

       - Конвенцию об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях;
       - Конвенцию об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море;
       - Конвенцию об обращении с военнопленными;
       - Конвенцию о защите гражданского населения во время войны;
       - Дополнительные Протоколы I и II от 8 июня 1977 г. к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г.;
       - Гаагскую конвенцию о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 г. и Конвенцию о запрещении или ограничении использования определенных видов обычного оружия, которые могут считаться как причиняющие чрезмерный вред или имеющие неизбирательное действие, от 10 октября 1980 г. ¹.

       В докладе Генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 г. к источникам международного договорного гуманитарного права также отнесены: Гаагская конвенция (IV) о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г., Конвенция о предупреждении преступлений геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. и Устав Международного военного трибунала от 8 августа 1945 года⁵.

       Иногда среди источников международного договорного гуманитарного права называют и заключенные в Женеве в 1864, 1906 и 1929 гг. многосторонние международные соглашения, в которых были заложены основы международного гуманитарного права⁶

       Известно, что, по общему правилу, действие конвенций и других международных соглашений и договоров распространяется только на государства, их подписавшие. Обычно, это прямо оговаривается в самом тексте международно-правовых актов. Потому, в большинстве случаев, можно оспаривать юридическую обязательность норм, закрепленных в каких-либо конвенциях, соглашениях и договорах для неучаствующих в них государств.

       Судя по тексту цитируемого доклада Генерального секретаря ООН, подобные опасения имелись и у разработчиков этого документа. Они нашли свое отражение во второй главе доклада, в которой рассматривается проект Устава трибунала по бывшей Югославии. В частности, в § 34 этой главы говорится, что "применение принципа nullum crimen sine lege требует того, чтобы Международный трибунал руководствовался теми нормами международного гуманитарного права, которые бесспорно являются частью обычного права, с тем чтобы здесь не возникала проблема участия в конкретных конвенциях не всех, а лишь некоторых государств" (курс. - Авт.)" ⁶.

       Процитированная часть доклада может свидетельствовать о том, что у авторов проекта Устава трибунала, не было полной уверенности в том, что, во-первых, все вновь образовавшиеся на территории бывшей Югославии государства и государственные образования, в том числе и непризнанные международным сообществом, на которые его юрисдикция должна была бы распространяться, незамедлительно присоединятся ко всем упомянутым выше конвенциям и протоколам и, во-вторых, что эти конвенции и протоколы будут иметь для них обязательную силу к моменту, когда создаваемый трибунал приступит к своей работе, поскольку, и в случае подписания международных соглашений или присоединения к ним, они не всегда вступают в силу немедленно. Логично предположить, что у авторов проекта Устава имелись основания полагать, что "участие в конкретных конвенциях не всех, а лишь некоторых государств", могло бы осложнить работу трибунала, по крайней мере, на начальном этапе его существования.

       На самом же деле не все опасения были обоснованными поскольку 22 мая 1992 г. представители сторон конфликта в Боснии подписали соглашение и приняли на себя обязательство о применении ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций 1949 г. и введении в действие ряда других положений Женевских конвенций, включая ст. 27, равно как и различных положений Дополнительного протокола II, включая ст. 77. Соглашение было подписано Президентом Боснии и Герцеговины Изетбеговичем, Президентом Сербской Демократической Партии Караджичем и Президентом Хорватского Демократического Объединения Бркичем⁷.

       Рассмотрим вторую составляющую международного гуманитарного права - обычное право.

       В отличие от договорного права, обычное право, как источник международного гуманитарного права в силу специфики процесса его формирования предоставляет более широкие возможности для теоретических дискуссий и рассуждений, что находит свое отражение и в решениях Международного трибунала.

       В российской теории права международным обычаем признается "правило, сложившееся в результате длительного применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами", а в качестве необходимого условия для превращения международного обычая в обычную норму международного права называется "признание его всеми или некоторыми государствами, выраженное либо в активной форме (в виде определенных действий), либо путем воздержания от действий"⁴.

       Следует отметить, что по этому вопросу взгляды отечественных юристов и Судей трибунала, в основном, совпадают. Так, при рассмотрении апелляционной жалобы осужденного Ердемовича на несправедливость назначенной ему Судебной камерой меры наказания, Судьи Апелляционной камеры Макдональд и Вохра, рассуждая о природе международного обычного права, согласились с мнением Международного Суда (The International Court of Justice), содержащимся в его решениях по делам "О континентальном шельфе в Северном море", о том, что для превращения правила поведения в обычную норму международного права "необходимо, чтобы существовала обширная и единообразная практика государств по его применению, подкрепленная opinio juris sive necessitatis"⁸. Как можно заметить, и те и другие находят, что для трансформации правил поведения в нормы обычного права нужно, чтобы они неоднократно применялись и приобрели юридическое значение.

       В докладе Генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 г. констатируется, что "некоторые основополагающие нормы договорного гуманитарного права стали частью обычного международного права"⁸. На основе этой посылки, к "бесспорной части международного обычного права" в нем отнесена "часть международного договорного гуманитарного права", представляющая собой "нормы, которые применяются в период вооруженных конфликтов, и были закреплены в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г. о защите жертв войны; Гаагской конвенции (IV) о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г. и Положениях, изложенных в приложении к ней; Конвенции о предупреждении преступлений геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. и в Уставе Международного военного трибунала от 8 августа 1945 г." ⁸.

       Данное утверждение адекватно отражает характер взаимосвязи некоторых норм договорного и обычного международного права. Действительно, нельзя не согласиться с тем, что в названных выше конвенциях и Уставе Нюрнбергского военного трибунала, которые одновременно являются и основными источниками международного договорного гуманитарного права, кодифицированы уже сложившиеся принципы и нормы международного обычного гуманитарного права и существующий опыт государств, которые инкорпорировали эти принципы и нормы в свое внутригосударственное право.

       К такому же заключению можно прийти и на основе изучения положений, содержащихся в решениях Апелляционной и Судебных камер трибунала.

       Например, в решении Апелляционной камеры по промежуточному ходатайству по делу Тадича, о взаимосвязи между нормами договорного и обычного права говорится следующее: "Появление международных норм, регулирующих правила ведения гражданской войны совершилось на двух различных уровнях: на уровне обычного права и на уровне договорного права. Таким образом, кристаллизовались две группы норм, которые никоим образом не являются ни противоречивыми, ни несовместимыми. Напротив, они взаимно подкрепляют и дополняют друг друга. На самом деле, взаимодействие между этими двумя группами норм является таким, что отдельные нормы договорного права стали частью обычного права.

       По авторитетному мнению Международного Суда (дело "Никарагуа", § 218), это верно в отношении ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций 1949 г.

       Вместе с тем это положение также применимо и к статье 19 Гаагской конвенции от 14 мая 1954 г. "О защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта" и в отношении сущности Дополнительного Протокола II к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949 г. "… Многие положения этого Протокола сейчас могут рассматриваться, как разъясняющие содержание существующих норм, подлежащих применению, или как кристаллизовавшие появляющиеся нормы обычного права, или же, как весьма способствующие их развитию, как общих принципов"⁹.

       Что касается оценки значения Женевских конвенций, как источника международного обычного права, то можно сослаться также и на приговор Судебной камеры по делу Делалича и других. В нем было сказано, что эти конвенции "служат базой для договорного и большей части международного обычного права, имеющего отношение к защите жертв вооруженного конфликта"¹⁰.

       Итак, благодаря тому, что обычному международному праву была отведена роль главного источника права трибунала, "проблема участия в конкретных конвенциях не всех, а лишь некоторых государств" устранялась сама собой потому что, во-первых, нормы обычного права должны соблюдаться всеми без исключения государствами и, во-вторых, "одни и те же международные отношения могут регулироваться для одних государств договорными нормами, а для других - обычаями"¹¹.

       Естественно, что в одном докладе Генерального секретаря ООН невозможно дать полный перечень всех источников права, которыми трибунал должен руководствоваться в своей правоприменительной деятельности. И в этом, наверное, не было необходимости, поскольку, как верно сказано в приговоре Апелляционной камеры по делу Алексовского, "нормы международного гуманитарного и международного уголовного права находятся в состоянии развития"¹².

       В судебных решениях Международного трибунала не раз фиксировалось, что его правоприменительная деятельность базируется на многочисленных источниках международного гуманитарного и уголовного права. К ним, в первую очередь, относятся общие для всех международных судов источники права.

       Так, в том же приговоре Судебной камеры по делу Делалича и других указывалось, что предметная юрисдикция трибунала основана на положениях международного права. Из этого, по мнению Судей, вытекает, что, при интерпретации его Устава и Правил процедуры и доказывания, "следует обращаться за помощью к разнообразным источникам международного права, как они перечислены в ст. 38 Статута Международного Суда, то есть к международным конвенциям, обычаям, общим принципам права, так же как и к вспомогательным источникам таким, как судебные решения и труды юристов"13.

       Из этой же посылки, вероятно, исходили и Судьи Апелляционной камеры Макдональд и Вохра, которые в совместном особом мнении, приобщенном к приговору по делу Ердемовича, отметили, что "общепризнанным считается, что в ст. 38 Статуcа Международного Суда источники международного права перечислены исчерпывающе"¹⁹.

       По тому же делу Судьи Макдональд и Вохра высказали аргументированные суждения и по вопросу о порядке исследования различных источников международного и национального права при толковании статей Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала.

       Ход их рассуждений выглядит следующим образом: "Первый шаг в надлежащем толковании Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала должен всегда содержать в себе исследование положений самого Устава и Правил процедуры и доказывания. … Второй шаг в надлежащей интерпретации Устава и Правил процедуры и доказывания включает в себя рассмотрение источников международного права, которые могут предложить дополнительное разъяснение значения терминов, употребляемых в Уставе и Правилах процедуры и доказывания. Мы, однако, хотим сделать предостережение о том, что не следует полагаться на такие источники международного права, которые несовместимы с сутью, целью и предназначением Устава и Правил процедуры и доказывания, как они понимаются из обычного значения использованных в них терминов. …В случае, когда источники международного права совершенно недостаточны, или не удовлетворяют предъявляемым к ним требованиям, в качестве третьего шага, можно обратиться к национальному праву за помощью в интерпретации терминов и понятий, использованных в Уставе и Правилах процедуры и доказывания. Мы хотели бы снова подчеркнуть, что не следует полагаться на такие источники национального права, которые не согласовываются с сутью, целью и предназначением Устава и Правил процедуры и доказывания. Это является третьим шагом в надлежащем толковании терминов и понятий, использованных в Уставе и Правилах процедуры и доказывания трибунала"⁸.

       Предложенный Судьями Макдональд и Вохра порядок исследования источников международного и национального права при интерпретации положений Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала, вполне обоснован. Ими было избранно верное основание деления источников права трибунала на основные и вспомогательные. В качестве такового выступает юридическое значение тех или иных источников права для правоприменительной деятельности трибунала.

       Из изложенного выше видно, что:

       - при осуществлении правосудия по уголовным делам Международный трибунал по бывшей Югославии руководствуется нормами международного гуманитарного права;
       - обычному международному праву отводится роль главного источника права трибунала;
       - источники права трибунала подразделяются на основные и вспомогательные.